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受疫情影响 造成涉外合同的违约如何处理?

   日期:2020-02-10     来源:杭州太阳能协会    浏览:4571    评论:0    
新型冠状病毒疫情当前,光伏行业上下游都受到重大影响。随着疫情的结束,各地陆续复工。复工之后,企业将面临如何处理疫情带来的工作影响。针对大多数光伏企业可能面临的问题,杭州太阳能协会在中伦律师事务所和金道律师事务所的支持下,非常贴心的给出最专业的解答。

(注:因可再生能源产业具有一定的相似之处,希望该文章针对光伏对外贸易所提出的问题及解决方案,能对风电行业起到一定的帮助和启发。)

主要包括:

1)涉外合同如何申请不可抗力证明?

2)出口订单逾期如何处理?

3)海外光伏项目EPC如何进行工期的不可抗力索赔?

4)是否可以不可抗力为由,提高EPC项目单价?

问题一:企业如何申请不可抗力证明?

企业可通过向中国国际贸易促进委员会申请不可抗力证明,以向业主主张新型冠状病毒疫情为不可抗力。

目前,中国国际贸易促进委员会认证平台(/)已新增关于新冠疫情不可抗力事实性证明的在线申请功能,中国贸促会向中国出口企业出具的新型冠状病毒疫情不可抗力事实性证明书代表了我国权威机构对这一疫情的属性认定,用以减免违约责任,尽可能减少疫情带来的损失,已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可。

问题二:因原本预定的初八开工未能实现,因货代、物流公司延后上班,司机不能正常返岗,高速公路封路导致无法正常装柜,从而很多出口订单的交货超出合同约定时间,这算我们违约吗?

答:1、企业应当首先把合同履行受到影响的情况通知买方,同时主张疫情构成不可抗力。

具体来讲,若双方买卖合同中约定重大疫情属于不可抗力,则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内延迟交货;如果没有约定,贵司可向买方提交由中国贸促会出具的不可抗力事实性证明书用以减免违约责任(详情查阅)。该情况下,贵司可以对延迟交货免责,该行为不构成违约责任。

2、结合订单的规定及时向买方发出关于发生不可抗力以及因此要求延长交货期的通知,

(1)通知的内容主要包括疫情的发生、政府应对疫情采取的措施(如延长春节假期、要求企业延期复工等)、相关措施对设备生产及物流的影响、调整后的交货期安排(暂定)、为降低疫情影响采取的主要措施、将定期更新疫情影响并在疫情影响结束后告知最终的交货期;

(2)通知应附相关证明材料,包括政府的相关通知(可附政府或主流媒体网站中相关政府通知英文版的截图,如有条件,可通过贸促会获得英文商事证明)、通过甘特图显示疫情对生产和物流的具体影响(关键路径)。

问题三:我公司和另一家施工企业组成联合体承担海外一个光伏电站项目的EPC合同,其中我公司只负责组件的供应,联合体另一成员负责施工。

现因新冠疫情,组件产量无法保障,该海外项目组件交货肯定会延迟,并可能导致该项目最终竣工延期。据此,以下问题需要解决:

(1)如何向业主主张新冠疫情为不可抗力?(已经向业主发不可抗力通知)

(2)如何以新冠疫情为不可抗力要求工期索赔 (合同有条款规定不可抗力为工期索赔事由之一)?

答:1.不可抗力的问题建议进一步澄清。合同中是否就贵司投资的海外公司提供的组件来源作出了明确约定(明确为贵司生产的?)。

如未作明确约定,则海外公司负有从其他渠道采购以满足工期的义务。如果明确约定为贵司生产的组件,则建议贵司尽快向所在地贸促会申请出具不可抗力事实类证明,并提交给合同相对方及合同约定的其他方。

2.贵公司可通过向中国国际贸易促进委员会申请不可抗力证明,以向业主主张新型冠状病毒疫情为不可抗力。

3.工期索赔的问题建议核实是否满足工期索赔条件。

根据1999版FIDIC通用条款第20.1款“承包商的索赔”规定,如果承包商认为,根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件,承包商有权得到竣工时间的任何延长期和(或)任何追加款,承包商应在其知道或应当知道不可抗力事件或情况后28天内,向业主发出通知,说明引起索赔的事件或情况。如果承包商未能在上述28天期限内出发索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款,而雇主应免除有关该索赔的全部责任。当该索赔事件具有连续影响时,承包商应当阶段性提交中间阶段索赔报告,在索赔事件结束后28天内,送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

根据前述规定,以及双方合同中的约定(合同有条款规定不可抗力为工期索赔事由之一),贵司应在规定时间内发送索赔通知,积极行使不可抗力索赔权。索赔可以包括两方面的内容,一是要求业主延长工期,二是要求业主偿付追加款(该部分款项是由于非承包商原因导致工程延期而造成的损失)。一般这两方面的索赔报告要分别编制,因为工期和费用索赔不一定同时成立,具体要看不可抗力对合同履行所产生的具体影响,以及合同中的具体约定条款。

问题四:受疫情影响,延迟复工,后续可能会导致原材料上涨,产品成本上涨严重,而很多海外订单/合同价格都是固定不可变单价,而且我公司已经向对方开出履约保函这种情况下,我公司能否以新冠疫情为不可抗力为由:

(1)要求合理提高合同单价,并延迟交货。

(2)对不得因此以违约为由通过保函索赔。

答:1.建议核实合同中的法律适用、不可抗力条款及价格条款(是否涉及特定情况下价格调整约定);

根据“意思自治”原则,若买卖合同中已经约定不可抗力可调增费用相关条款,则贵司可根据合同主张合理提高合同单价;若合同中无相关规定,则可向买方说明理由并争取理解,双方在协商一致的前提下重新签订相关调价协议或补充签订协议。

2.原材料上涨可能存在多种因素,能否归于疫情及由此引发的防控措施建议核实并收集证据;

此外,各国法院或仲裁庭通常倾向于将成本上涨等风险认定为卖方/买方应该承担的正常风险。因而,企业主张的疫情导致成本上涨,造成履行合同“不公平”,并进而要求合理提高合同单价,存在较大难度。

3.以不可抗力为由可以要求延迟交货,但据此提高单价法律依据不足(如合同没有约定价格调整机制)。在价款固定的合同中,可考虑从情势变更角度与客户沟通。

我国关于情势变更制度的规定是指,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。企业可参照这一原则与客户协商变更价格。

4.建议尽快申请当地贸促会出具不可抗力事实类证明并及时通知相对方;建议将不可抗力事实类证明及通知一并抄送保函开立银行。如受益人索赔,建议尽快向法院申请止付,并与开立行保持密切沟通,避免因开证行付款导致止付落空。

企业应当首先把合同履行受到影响的情况通知买方,同时主张疫情构成不可抗力。具体来讲,若买卖合同中约定重大疫情属于不可抗力,则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内延迟交货;如果没有约定,贵司可向买方提交由贸促会出具的不可抗力事实性证明书用以减免违约责任(详情查阅)。该情形下,贵司可以对延迟交货免责,该行为不构成违约责任。

贵司应当首先主张疫情构成不可抗力,贵司因不可抗力导致的延迟交货不构成违约。在此情况下,卖方公司不得以违约为由行使保函索赔权。 
 

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